È illegittimo il licenziamento adottato nei confronti di una lavoratrice assente per malattia per aver svolto in due giornate di assenza, al di fuori delle ore di reperibilità, attività ludica presso una sala bingo e spesa presso un centro commerciale, in quanto inidonee a provare la simulazione della malattia.

Risultava non provata dal datore di lavoro, sulla base del solo pedinamento compiuto dall’agenzia investigativa (non essendo stata svolta una visita di verifica durante gli orari di reperibilità), l’incompatibilità tra la malattia dichiarata e l’attività ludica svolta in due occasioni al di fuori della fascia di reperibilità.

Questo quanto deciso dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 23858 del 5 settembre 2024.

1. Il caso

Una lavoratrice con mansioni di addetta alla mensa di un ospedale veniva licenziata, all’esito di un accertamento compiuto da un’agenzia investigativa, per aver svolto in due giornate nelle quali la stessa era assente per malattia (ma non durante le ore di reperibilità) attività ludica presso una sala bingo e spesa presso un centro commerciale.

La Corte d’Appello, riformando l’esito della pronuncia di primo grado, dichiarava l’illegittimità del licenziamento e ordinava la reintegrazione nel posto di lavoro.

La Società ricorreva in cassazione avverso la pronuncia.

2. Lo svolgimento di altra attività durante la malattia

La Corte di Cassazione ricorda che lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente durante la malattia, può configurare la violazione degli specifici obblighi di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede:

• nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia;
• nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio.

Anche nel caso in cui la malattia (che comprende quelle situazioni nelle quali l’infermità determina una concreta ed attuale, sebbene transitoria, incapacità al lavoro del dipendente) comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, le residue capacità psico-fisiche potrebbero consentire al lavoratore altre e diverse attività.

L’accertamento in ordine alla sussistenza o meno dell’inadempienza idonea a legittimare il licenziamento (consistente nella simulazione della malattia ovvero l’idoneità dell’attività a pregiudicare il recupero delle energie psico-fisiche) si risolve in un giudizio di fatto demandato al giudice di merito.

Nel caso di specie la Corte d’Appello ha ritenuto non provata dal datore di lavoro la giusta causa di recesso in quanto le accertate attività della lavoratrice in malattia al di fuori del domicilio erano (per la loro marginalità) inidonee a provare la simulazione di malattia.

3. Conclusioni

Dopo l’ordinanza n. 23747 del 4 settembre 2024 (con la quale è stato giudicato illegittimo il licenziamento del dipendente che durante l’assenza per infortunio aveva svolto attività lavorativa nel proprio bar facendo uso della mano infortunata) un ulteriore pronuncia con esito favorevole per il lavoratore che dimostra la difficoltà per le aziende nella gestione delle assenze per malattia.

Sarà molto gravoso in tali fattispecie per il datore di lavoro provare la simulazione della malattia ovvero che l’attività svolta nei giorni di assenza sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio con il rischio concreto di essere esposti, eccetto forse per le inadempienze più gravi, ad un abuso dell’istituto della malattia da parte del lavoratore.