È illegittimo il licenziamento per giusta causa intimato a un dipendente per alcune giornate di assenza ingiustificata durante l’emergenza sanitaria da Covid se quest’ultimo abbia svolto attività di lavoro agile con il consenso informale del datore di lavoro.
In forza del principio nemo potest venire contra factum proprium, l’azienda che abbia di fatto consentito e avallato per molti mesi la modalità di lavoro agile non può successivamente dolersi della mancata formalizzazione dell’accordo per qualificare come assenza ingiustificata la prestazione in smart working.
Questo quanto affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 22622 del 2 luglio 2026.
1. La vicenda processuale
Un lavoratore con qualifica di Sales Manager veniva licenziato per essere rimasto assente ingiustificato in nove giornate nel mese di novembre 2020.
In primo e secondo grado veniva accertata l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto contestato, avendo il lavoratore svolto attività di lavoro agile in tali giornate con il consenso dell’azienda.
La società ricorreva in Cassazione, censurando la pronuncia della Corte territoriale che aveva ritenuto sussistente la prova dello smart working nonostante l’assenza dell’accordo individuale sul lavoro agile.
2. Smart working e autorizzazione di fatto
La Cassazione giudica il motivo di ricorso infondato.
Nel caso di specie, sulla base della documentazione prodotta in giudizio (email, scambi di messaggi, registrazioni audio), risultava accertato che il dipendente aveva prestato attività lavorativa in modalità agile durante le giornate contestate con la piena consapevolezza da parte dell’azienda.
In particolare, in uno scambio email del mese di marzo 2020 il legale rappresentante rispondeva al lavoratore di proseguire l’attività in smart working e da una registrazione audio di novembre 2020 emergeva che l’azienda era a conoscenza di tale aspetto; tali elementi costituivano, secondo la Corte, prova sufficiente dell’accordo.
Inoltre, la normativa in vigore durante il periodo emergenziale consentiva lo svolgimento di attività di lavoro agile anche in assenza dell’accordo individuale previsto dalla L. n. 81/2017.
In forza del principio nemo potest venire contra factum proprium (secondo il quale la parte che intende far valere un diritto non può porsi in contraddizione con un contegno da essa stessa assunto in precedenza), la società, che aveva di fatto consentito e avallato per molti mesi la modalità di lavoro agile, non poteva successivamente dolersi della mancata formalizzazione dell’accordo per trarne motivo di recesso.
Pertanto, risultando accertato che il lavoratore aveva in realtà prestato attività in modalità agile con il consenso dell’azienda, veniva meno il fatto materiale dell’assenza ingiustificata.
3. Conclusioni
Il lavoro agile rappresenta un istituto fondamentale a disposizione delle aziende per attrarre e trattenere talenti (con “lo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro”, come previsto dall’art. 18, comma 1 L. n. 81/2017), a patto che l’accordo individuale contenga clausole rigorose a regolamentazione degli aspetti maggiormente critici.
Tra queste, ad esempio, le fasce di reperibilità durante le quali il lavoratore dovrà essere disponibile e reperibile (ferma restando la piena libertà nell’organizzazione dei tempi e modalità di espletamento del lavoro propri dello smart working), la previsione dei tempi di riposo e le misure per assicurare il diritto alla disconnessione (finalizzata ad evitare che il dipendente sia costantemente connesso fuori dal normale orario di lavoro).
Un accordo puntuale rappresenta dunque l’unico strumento per garantire la necessaria trasparenza tra le parti in fase contrattuale e prevenire il rischio di contenzioso.